三、案例分析題

　　1、2003年11月，電鍍廠（位于A市甲區(qū)）與機(jī)械廠（位于B市乙區(qū)）簽訂一份加工合同，合同約定：機(jī)械廠提供原材料由電鍍廠為其加工電鍍配件，加工行為地在A市甲區(qū)，機(jī)械廠支付加工費。2004年3月，機(jī)械廠被設(shè)備廠（位于B市丙區(qū)）吞并，更名為器械公司（位于B市丙區(qū)）。器械公司拒絕支付加工費60萬元。結(jié)合案情回答下列問題：

　�。�1）2004年9月，電鍍廠準(zhǔn)備向法院起訴。起訴前，獲知器械公司正在非法轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)。此時，電鍍廠可以向法院提出何種申請？應(yīng)向哪個法院提出？法院如何處理這一申請？

　　（2）2004年10月6日，電鍍廠向B市丙區(qū)法院起訴要求器械公司支付加工費60萬元。B市丙區(qū)法院受理案件后，電鍍廠又向A市甲區(qū)法院提起訴訟。A市甲區(qū)法院如何處理這一起訴？為什么？

　�。�3）在第（2）問的訴訟中，如果器械公司提出，合同系機(jī)械廠在合并前與電鍍廠簽定的，現(xiàn)該廠已注銷，機(jī)械廠的債務(wù)與本公司無關(guān)，不應(yīng)將本公司作為被告。器械公司的這一意見是否正確的？為什么？

　�。�4）對于第（2）問的訴訟，一審法院經(jīng)過審理后判決責(zé)令器械公司支付加工費。器械公司不服上訴，并提出電鍍廠加工的配件不符合合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，要求電鍍廠賠償自己的原材料損失35萬元。二審法院如何處理這一請求？為什么？

　�。�5）據(jù)查，A市丁區(qū)貿(mào)易公司拖欠器械公司設(shè)備款50萬元，雖然逾期未付，但器械公司從未向其主張權(quán)利。如果電鍍廠得知器械公司無力清償債務(wù)，可否直接以貿(mào)易公司為被告提起訴訟？

　�。�6）假設(shè)B市丙區(qū)法院受理電鍍廠提起的第（2）問的訴訟后，電鍍廠又向B市丙區(qū)法院提起第（5）問中的訴訟，B市丙區(qū)法院如何處理？

　　（7）基于第（2）問的訴訟，如果電鍍廠獲得責(zé)令器械公司支付60萬元加工費的生效判決后，在執(zhí)行程序程序中發(fā)現(xiàn)器械公司無力償還加工費，但對貿(mào)易公司享有50萬元的到期債權(quán)。此時，如何實現(xiàn)電鍍廠的權(quán)利？

　　答案：

　　（1）電鍍廠可以申請訴前財產(chǎn)保全。向B市丙區(qū)法院提起申請。法院應(yīng)在48小時內(nèi)裁定并執(zhí)行。

　�。�2）A市甲區(qū)法院立案前發(fā)現(xiàn)B市丙區(qū)法院已立案，不得重復(fù)立案。立案后發(fā)現(xiàn)B市區(qū)法院已經(jīng)立案，裁定移送B市丙區(qū)法院。（《意見》33）

　�。�3）不正確，機(jī)械廠的實體權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給器械公司，訴訟主體資格當(dāng)然也轉(zhuǎn)移給器械公司。（《意見》50）

　�。�4）二審法院可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解不成，告訴器械公司另行起訴。（《意見》184）

　�。�5）可以直接起訴貿(mào)易公司。（代位權(quán)訴訟）

　�。�6）B市丙區(qū)法院應(yīng)告訴電鍍廠向A市丁區(qū)法院起訴。因為代位權(quán)訴訟由被告住所地法院管轄。

　�。�7）電鍍廠可以申請執(zhí)行器械公司對貿(mào)易公司的到期債權(quán)。

　　2、2003年8月 ，孫某因腹部疼痛到甲醫(yī)院住院治療，甲醫(yī)院為其進(jìn)行了闌尾切除手術(shù)，手術(shù)很順利，傷口愈合也很好。但孫某出院后不到1個月，就開始經(jīng)常感覺腹部疼痛。2004月7月，經(jīng)乙醫(yī)院診斷，其腹腔內(nèi)存有手術(shù)用的紗布。孫某認(rèn)為自己從未在任何醫(yī)院做過其他腹部手術(shù)，這塊紗布肯定是甲醫(yī)院手術(shù)過程中遺留的，于是要求甲醫(yī)院承擔(dān)其物質(zhì)損失3萬元。而醫(yī)院堅持認(rèn)為，手術(shù)是正常的，有孫某在手術(shù)單上的簽字，有病歷和手術(shù)清單作證，紗布遺留在腹腔內(nèi)不是醫(yī)院的責(zé)任，因此拒絕賠償。孫某向A區(qū)法院起訴要求醫(yī)院賠償其物質(zhì)損失3萬元。

　　在本案一審訴訟過程中，A區(qū)法院認(rèn)為甲醫(yī)院已提供孫某在手術(shù)單上的簽字、病歷和手術(shù)清單作為證據(jù)，已經(jīng)證明醫(yī)院的醫(yī)療行為無過錯；而孫某雖然提供了一些2003年9月以后在幾家醫(yī)院診斷、治療等所支出費用以及誤工費用的有關(guān)單據(jù)，但是沒有提供任何能夠證明該紗布是甲醫(yī)院手術(shù)過程遺留在腹腔內(nèi)的證據(jù)，故判決駁回孫某的賠償請求。孫某不服提出上訴，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由甲醫(yī)院證明紗布遺留在腹腔內(nèi)不是醫(yī)院的責(zé)任，而醫(yī)院并沒有證據(jù)證明這一點，故認(rèn)為A區(qū)法院判決駁回孫某訴訟請求的處理是不當(dāng)?shù)模�改判甲醫(yī)院賠償孫某物質(zhì)與精神損失共計3萬元。

　　請運用民事訴訟理論對該案件的一審與二審處理進(jìn)行分析。

　　答案：

　�。�1）一審法院存在的問題是：①病人簽字、病歷和手術(shù)清單證明不了醫(yī)院無過錯。②要求原告證明紗布是甲醫(yī)院留下的，舉證責(zé)任分配不對，應(yīng)當(dāng)由甲醫(yī)院證明這塊紗布不是甲醫(yī)院留下的（即無醫(yī)療過錯）。

　�。�2）二審法院重新分配責(zé)任讓甲醫(yī)院證明紗布不是它給留下的這一點是對的。但不完全對。還應(yīng)當(dāng)讓它證明自己的醫(yī)療行為與原告的損害結(jié)果不存在因果關(guān)系。

　�。�3）二審法院判決甲醫(yī)院賠償原告物質(zhì)損失和精神損失共3萬元，也有問題。原告的請求是物質(zhì)損失3萬元，二審法院的判決沒有超過3萬。但精神損失原告沒有要，二審法院也判了，這就超請求了，違反了“不告不理”的原則以及審判權(quán)的消極性和被動性理論。

　　3、2005年1月，長城公司與中坤開發(fā)公司簽訂了一份房屋租賃合同。合同約定：中坤開發(fā)公司將其開發(fā)、并由新月物業(yè)公司管理的位于A市甲區(qū)的凱躍大廈18層的1809室（總面積300平方米）租賃給長城公司，為此長城公司與新月物業(yè)公司簽訂了物業(yè)管理合同。合同簽定后，長城公司依約定交付的半年的租金后，中坤開發(fā)公司將承租房屋交付長城公司使用。長城公司進(jìn)駐承租房屋后不久，其大部分員工即感覺房屋內(nèi)存在一種極其難聞的刺鼻味道，而且部分員工出現(xiàn)嚴(yán)重的頭暈、呼吸道疾病，為此長城公司為其員工支付了大量的醫(yī)療費。長城公司與新月物業(yè)公司交涉，新月物業(yè)公司進(jìn)行了一定除異味處理，長城公司為此又支付了一定的費用。但是，經(jīng)過處理后不久，長城公司承租房屋內(nèi)的異味仍然存在。長城公司聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)對承租房屋內(nèi)的空氣進(jìn)行檢驗，結(jié)果證明承租房屋內(nèi)空氣中的氨氣與苯超標(biāo)，不適合工作。

　　2005年5月，長城公司以中坤開發(fā)公司與新月物業(yè)公司為共同被告向甲區(qū)法院起訴，要求賠償因提供不合格房屋給自己造成的各種損失共計90萬元。甲區(qū)法院受理案件后要求中坤開發(fā)公司與新月物業(yè)公司提供證據(jù)證明該房屋不存在空氣質(zhì)量問題，因中坤開發(fā)公司與新月物業(yè)公司未能提供相應(yīng)的證據(jù)，判決兩者連帶賠償給長城公司造成的損失90萬元。中坤開發(fā)公司與新月物業(yè)公司不服提出上訴，A市中級法院認(rèn)為上訴請求不成立，裁定駁回上訴，維持原判決。中坤開發(fā)公司與新月物業(yè)公司以二審審判長張某應(yīng)回避未回避為由向省高級法院申請再審。省高級法院再審過程中，發(fā)現(xiàn)張某的確應(yīng)回避未回避影響本案的公正判決，判決撤銷二審判決，發(fā)回市中級法院重審。在重審開庭前，中坤開發(fā)公司提出其在糾紛發(fā)生后，在與長城公司交涉過程中，雙方曾以傳真形式達(dá)成由A市仲裁委員會仲裁解決該爭議的協(xié)議，并向法院提交了由雙方分別簽字的往來仲裁協(xié)議的傳真件。市中級法院據(jù)此裁定駁回了長城公司的起訴。

　　請分析本案處理過程中存在的程序錯誤并說明理由。

　　答案：

　　該案在程序上的錯誤主要有6點

　�。�1）區(qū)法院要求中坤公司和新月公司證明書房屋不存在空氣質(zhì)量問題，屬舉證責(zé)任分配不當(dāng)。房屋內(nèi)有空氣質(zhì)量問題是原告主張的，應(yīng)當(dāng)由原告證明，而且原告有鑒定結(jié)論，已經(jīng)證明了。

　�。�2）區(qū)法院判決兩被告承擔(dān)連帶責(zé)任也不對。原告與中坤公司之間是租賃關(guān)系，與新月公司之間是物業(yè)管理關(guān)系。原告基于兩個法律關(guān)系起訴，實際是兩個案例。合并為一個案件，屬于普通共同訴訟。兩被告基于兩個法律關(guān)系分別向原告賠償，不是邊帶責(zé)任。其實，新月公司只賠償進(jìn)行除味時，由原告支付的費用。其余損失都由出租人――中坤公司賠償。

　　（3）A市中院駁回上訴，維持原判用的是裁定書，根據(jù)民訴法153條，應(yīng)當(dāng)用判決書。

　　（4）省高院再審時，判決撤銷原判，發(fā)回重審不對。撤銷原判，發(fā)回重審應(yīng)當(dāng)用裁定。（民訴法153條）

　�。�5）省高院再審時發(fā)現(xiàn)二審審判長該回避，而未回避，導(dǎo)致判決不公，不應(yīng)發(fā)回二審法院重審，應(yīng)當(dāng)自行改判。

　�。�6）重審時，中坤公司提出雙方有仲裁協(xié)議，重審法院根據(jù)此駁回原告起訴也是不對的。根據(jù)仲裁法第26條之規(guī)定，用仲裁協(xié)議進(jìn)行法院主管錯誤的抗辯，限法院首次開庭前。但此案已進(jìn)入重審階段，早就過了首次開庭前。因此，法院不能再駁回起訴，只能繼續(xù)審理。