編者按：許霆案是近期在社會上引起廣泛關(guān)注與爭論的一起普通的刑事案件，不少民眾與學(xué)者都卷入其中發(fā)表見解，而且分歧還很大。各種意見有著不同的出發(fā)點和落腳點，結(jié)論自然不同，然而，法院終歸要依據(jù)“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則對該案作出定論。在許霆案的爭論中，可以看到我國法律規(guī)定乃至司法都有不盡完善之處，但我們首先應(yīng)在法律的理性與軌道上來看待，然后在法律的框架內(nèi)實現(xiàn)公正。這正是人民法院所追求的法律效果與社會效果的統(tǒng)一，許霆案的審理過程也充分說明了這一點。在這個意義上說，許霆案的激辯將會起到推動我國法治建設(shè)的作用。

　　就許霆案而言，適用特殊減輕的理由有三：一是銀行明顯存在過錯。這一過錯雖然不能成為許霆無罪的理由，卻可以成為適用特殊減輕的根據(jù)。二是違法程度較輕。許霆是利用自動取款機的故障而竊取財物，這和采用破壞自動取款機甚至非法潛入金融機構(gòu)的盜竊行為相比，客觀違法程度較輕。三是責(zé)任程度較輕。銀行的過錯產(chǎn)生了巨大的金錢誘惑，從而誘發(fā)了許霆的犯罪。從期待可能性上來說，由于存在著自動取款機故障這一附隨狀況而使得期待可能性程度有所降低，由此可以減輕許霆的責(zé)任。

　　許霆案在原一審判決以后，引起媒體的廣泛關(guān)注，對以盜竊金融機構(gòu)判處無期徒刑的判決結(jié)果，質(zhì)疑之聲鵲起。我以為，許霆案的原一審判決結(jié)果之所以受到質(zhì)疑，主要原因還是在于量刑過重。假如許霆盜竊金融機構(gòu)的數(shù)額不是17萬元而是71萬元，對其判處無期徒刑的結(jié)果被公眾的認同程度就會高得多。除因量刑過重而產(chǎn)生對該案定罪的質(zhì)疑，當然也因為許霆利用自動取款機的故障而惡意取款這一行為本身具有某種特殊性。因此，排除公眾對許霆案判決結(jié)果的質(zhì)疑，首先應(yīng)當對利用自動取款機的故障而惡意取款的行為進行法理上的分析，其次才是考慮在量刑上如何依法采取補救措施。

　　對于許霆利用自動取款機的故障而惡意取款的行為，主要存在無罪與有罪兩種觀點，需要分別加以法理分析。

　　無罪的觀點有以下三種說法：一是銀行過錯說，即以銀行的過錯否定許霆行為的有罪性。在本案中，銀行確實存在過錯。這種過錯是未能及時發(fā)現(xiàn)并排除自動取款機的故障，因而使自動取款機的款項處于一種疏于管理的狀態(tài)。但銀行過錯只是許霆犯罪的誘因，它為許霆盜竊易于得手提供了某種條件，但并不能由此否認許霆行為的犯罪性。因為自動取款機發(fā)生故障，但款項仍然在取款機里，不能認為銀行喪失了對款項的占有。正如同我出門忘記關(guān)門，使小偷利用大門洞開之機而竊取財物的行為同樣構(gòu)成盜竊一樣，我的疏忽不能成為小偷無罪的理由。二是銀行溢付說，認為許霆提出銀行卡中的款項是銀行溢付的結(jié)果，并非許霆盜竊之所得。溢付是交付方基于疏忽的一種額外給付，這種給付也是收受方所未曾預(yù)料到的。因此，收受方在完全被動的情況下予以收取。在許霆取款過程中，第一次下達100元取款指令，獲款1000元，額外的900元可以說是一種溢付，即不當?shù)美�。但在此后許霆又一而再、再而三地170次惡意取款，由此而非法占有的17萬元款項則不是溢付，而是許霆在非法占有目的支配下盜竊之所得。三是無效交易說，認為許霆以本人的銀行卡在自動取款機上正常取款，只不過自動取款機出現(xiàn)故障給付了額外的款項，這種交易是無效的，但不能由此否認取款行為本身是一種正常的交易行為。這里涉及對行為之正常與異常的理解。我認為，在刑法中，正常與異常的區(qū)分是相對的，尤其要看行為是受何種主觀意圖所分配。例如，醫(yī)生甲經(jīng)診斷發(fā)現(xiàn)病人乙有感冒癥狀，遂給乙開感冒藥，這一開藥行為是正常的治療行為。但如果甲知道乙患心臟病，吃了這種感冒藥就會誘發(fā)心臟病而死亡，基于希望乙死亡的故意仍然開出感冒藥，結(jié)果吃藥后致使乙死亡。從抽象來看，這一開藥行為是對感冒的正常治療行為，但在病人患心臟病吃了感冒藥就會誘發(fā)心臟病而死亡的情況下仍然開藥，這一開藥行為就是一種殺人行為。在本案中也是如此，盡管許霆是以自己的銀行卡在取款似乎是正常的交易行為，但許霆明知自動取款機發(fā)生故障而利用這一故障進行惡意取款，這已經(jīng)不是一種交易行為而是一種犯罪行為。

　　有罪的觀點對應(yīng)定何罪存在爭議，除贊同原一審判決定盜竊罪的觀點以外，還有主張定侵占罪和信用卡詐騙罪等觀點。之所以存在不認同原一審判決認定為盜竊罪的觀點，主要是對許霆的惡意取款行為是否符合盜竊罪的秘密竊取的特征存在不同看法，認為許霆使用本人的實名銀行卡到有監(jiān)控系統(tǒng)的自動取款機上取款，輸入的是自己的密碼，因此取款行為是公開的，不符合盜竊罪所要求的秘密特征。關(guān)于盜竊罪的秘密特征，傳統(tǒng)刑法理論對盜竊罪的構(gòu)成都要求這一特征，但也出現(xiàn)了否認盜竊罪必須以秘密為條件的觀點。例如日本學(xué)者提出：竊取，本來是指秘密取得之意，但即便公然實施也可構(gòu)成本罪（參見〔日〕西田典之：《日本刑法各論》第3版，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第116頁）。我國學(xué)者也有贊同這一觀點的，認為只要是以平和而非暴力的手段，違反占有人的意思而取得財物，就是盜竊罪中的竊取，而不以實施隱秘方法為條件（參見周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第108至109頁）。這種觀點有一定道理，但我認為竊取的“竊”本來就有秘密的意思，秘密取得也是區(qū)別于搶劫、搶奪、詐騙等其他財產(chǎn)犯罪的主要特征。因此，我認為可以對“秘密”一詞賦予特定的含義即可解決這個問題，而無須取消盜竊罪的“秘密”這一特征。例如，盜竊罪的秘密具有主觀性，是指行為人主觀上自以為財產(chǎn)所有人或占有人不知曉，因此即使在客觀上財產(chǎn)所有人或占有人知曉也符合盜竊罪的秘密特征。同時，盜竊罪的秘密具有相對性，是指行為時財產(chǎn)所有人或占有人不知曉，即使財產(chǎn)所有人或占有人事后知曉也應(yīng)當認為符合盜竊罪的秘密特征。根據(jù)這一解釋，即使許霆使用本人實名的銀行卡取款，事后銀行能夠追查到許霆，只要許霆在取款當時銀行不知曉，就應(yīng)當認為是秘密竊取�？傊�，許霆的行為是利用自動取款機的故障在銀行當時不知曉的情況下惡意取款，其行為完全符合盜竊罪的特征。

　　在許霆案的審理中，還存在許霆是否屬于盜竊金融機構(gòu)的問題。對此，亦有相當一部分人認為，自動取款機不是金融機構(gòu)本身。其中理由之一，就是金融機構(gòu)的設(shè)立需要金融主管部門批準，而自動取款機的設(shè)置則可以由金融機構(gòu)自身決定。自動取款機當然不是金融機構(gòu)，但刑法第二百六十四條規(guī)定的“盜竊金融機構(gòu)”是“盜竊金融機構(gòu)的財物”的縮略語，因為金融機構(gòu)本身是不能成為盜竊罪的對象的。對此，1998年3月10日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條明確規(guī)定，刑法第二百六十四條規(guī)定的“盜竊金融機構(gòu)”，是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物的行為。因此，只要承認自動取款機中的款項是金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，就難以否認許霆的行為屬于盜竊金融機構(gòu)。

　　許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，從我國目前的刑法理論來分析，應(yīng)該是正確的判斷。關(guān)鍵問題是對許霆的量刑過重，難以為公眾所接受，尤其是在貪污受賄數(shù)十萬元甚至上百萬元，也只不過判處十幾年。兩相對比，對許霆量刑過重的意見是完全可以理解的，更何況許霆是利用自動取款機的故障盜竊，犯罪行為的發(fā)生與銀行過錯存在一定的關(guān)聯(lián)。當然，這個問題的出現(xiàn)本身較為復(fù)雜，既有規(guī)則制定上的原因，也有規(guī)則適用上的原因。從規(guī)則制定上來說，刑法對金融機構(gòu)財產(chǎn)的特殊保護的正當性何在？司法解釋將3萬元至10萬元以上規(guī)定為“數(shù)額特別巨大”的合理性何在？這些都是可以從應(yīng)然的層面上討論的。從規(guī)則適用上來說，由于許霆盜竊金融機構(gòu)數(shù)額已經(jīng)達到司法解釋規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”的上限標準，對其判處法定最低刑――無期徒刑，似乎是依法判決的結(jié)果。但刑法第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰�！边@就是我國刑法中的特殊減輕制度。這里的特殊情況，雖然立法的初衷是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情況（參見胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》第3版，法律出版社2006年版，第61頁），但在司法實踐中已有適用于一般的判處法定最低刑仍然偏重的案件，報請最高人民法院核準得以適用特殊減輕的先例（參見：“程乃偉綁架案――特殊情況下減輕處罰的適用”，載最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》第4卷?上，法律出版社2004年版，第119頁）。因此，對于許霆案應(yīng)當考慮適用特殊減輕。但原一審判決為什么不啟動這一特殊減輕的程序？這里確實存在機械司法之嫌。特殊減輕的規(guī)定具有某種對過于僵硬的刑法進行補救的機能，我個人傾向于對判處法定最低刑仍然明顯過重的案件適用特殊減輕，而不是特殊減輕規(guī)定只適用于涉及政治、外交等情況的案件。就許霆案而言，適用特殊減輕的理由有三：一是銀行明顯存在過錯。這一過錯雖然不能成為許霆無罪的理由，卻可以成為適用特殊減輕的根據(jù)。二是違法程度較輕。許霆是利用自動取款機的故障而竊取財物，這和采用破壞自動取款機甚至非法潛入金融機構(gòu)的盜竊行為相比，客觀違法程度較輕。三是責(zé)任程度較輕。銀行的過錯產(chǎn)生了巨大的金錢誘惑，從而誘發(fā)了許霆的犯罪。從期待可能性上來說，由于存在著自動取款機故障這一附隨狀況而使得期待可能性程度有所降低，由此可以減輕許霆的責(zé)任。

　　北京大學(xué)法學(xué)院?陳興良