正當(dāng)防衛(wèi)概念：

　　正當(dāng)防衛(wèi)（又稱自我防衛(wèi)，簡稱自衛(wèi)），是大陸法系刑法上的一種概念，表示“對于現(xiàn)實(shí)不法之侵害，為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)力所為之行為”。其與緊急避難、自助行為皆為權(quán)利的自力救濟(jì)的方式�！吨腥A人民共和國刑法》第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行故意傷害、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

　　正當(dāng)防衛(wèi)具備五個條件：

　�。�1）發(fā)生了不法的侵害；

　　（2）不法侵害是正在進(jìn)行的；

　　（3）針對不法侵害本人實(shí)施的

　�。�4）具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的；

　�。�5）沒有過當(dāng)。這個就不細(xì)說了。

　　具備這5個條件，認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。其中前4個條件，我們又稱其為正當(dāng)防衛(wèi)的前提性條件，后面一個條件，稱為適度的條件（或合法性條件）。也有把前三個條件當(dāng)做前 提條件，后兩個條件當(dāng)做合法性條件的。

　　把握正當(dāng)防衛(wèi)的條件時(shí)要注意以下幾點(diǎn)：

　　1、“假想的防衛(wèi)”問題。

　　如果沒有發(fā)生不法侵害，行為人誤以為發(fā)生了不法侵害，采取了自以為是正當(dāng)防衛(wèi)行為的，屬于假想的防衛(wèi)。

　　假想防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，通常按過失犯罪處理；如果確實(shí)沒有過失的，也有按意外事件處理的。

　　比如說，兩個生意人起大早去城里進(jìn)貨，因?yàn)槁犝f路上不太平，兩人各帶了一把刀騎著自行車上路。

　　另一方面，公安和聯(lián)防隊(duì)正在抓捕盜竊動力電線的罪犯，已經(jīng)守候多日沒有戰(zhàn)果。他們看到兩人過來了，并且和上邊通報(bào)的犯罪嫌疑人特征非常像，就沖過去了。這兩個 生意人一看有許多人沖過來，就害怕了，以為遭遇打劫。因此嚇得騎車就讓村里逃，二人一邊跑一邊喊救命。其中一個人從自行車上一個跟頭栽了下來，連車都不顧了撤丫子 往村子里跑。跑到村頭一個工廠，翻墻入院，躲到值班室里身體直發(fā)抖。這時(shí)候，有聯(lián)防隊(duì)員踢開門沖進(jìn)值班室，那個生意人拿刀就刺，刺倒來人后又跑了出去�？匆娺h(yuǎn)處有 人，就跑過去喊救命，遇到強(qiáng)盜了。這樣的事情算不算是正當(dāng)防衛(wèi)？不能！因?yàn)槁?lián)防隊(duì)員是合法行為，事實(shí)上并沒有發(fā)生不法侵害，只是行為人誤會發(fā)生了不法侵害，屬于 假想的防衛(wèi)。

　　應(yīng)當(dāng)如何處理？如果有過失的，按過失犯罪處理。這個案件就定了過失致人死亡罪。但是如果確實(shí)沒有過失的，認(rèn)定為意外事件，無罪。

　　曾經(jīng)有個案例，甲某和女友夜晚在公園散步，遭到3個流氓的調(diào)戲、侮辱，繼而3人毆打甲某。甲某在黑暗中持水果刀與3個流氓對打。這時(shí)有一個著便衣的警察，見似乎有幾個人在打架斗毆，就過來拍了甲某的肩膀一下。甲某誤以為是流氓襲擊，將其扎傷。因?yàn)楸阋戮�察不是不法侵害人，所以某甲傷害警察的行為不是正�?dāng)防衛(wèi)。對警察的傷害被認(rèn)為是不可預(yù)見的原因引起的，按意外事件處理，不負(fù)有刑事責(zé)任。不過這個案件作為假想防衛(wèi)案例并不典型。因?yàn)槭聦?shí)上發(fā)生了不法侵害，某甲對3個流氓正在進(jìn)行防衛(wèi)中。在實(shí)行防衛(wèi)時(shí)對不法侵害人以外的人造成損害，屬于不符合防衛(wèi)的對象條件，即必須針對不法侵害人本人實(shí)行防衛(wèi)。不成立正當(dāng)防衛(wèi)不是因?yàn)闆]有發(fā)生不法侵害，而是因?yàn)樗�扎的不是不法人本人。雖然人們一直把這個案件當(dāng)做假想防衛(wèi)的例子，但至少說不夠典型，倒是作為侵害不法侵害人以外的第三人的例子更為合適。從認(rèn)識錯誤的角度，假想防衛(wèi)和假想避險(xiǎn)，都屬于行為性質(zhì)的認(rèn)識錯誤。按照行為性質(zhì)認(rèn)識錯誤的原理解決，也可得出正確結(jié)論。　　

　　2 、正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間性條件

　　其中特別注意“防衛(wèi)不適時(shí)”（包括“事先防衛(wèi)”和“事后防衛(wèi)”）。成立正當(dāng)防衛(wèi)不法侵害必須是正在進(jìn)行的。如果不法侵害己經(jīng)結(jié)束，繼續(xù)加害不法侵害人的，這繼續(xù)加害不法侵害人的行為，是“事后防衛(wèi)”，認(rèn)為是屬于故意犯罪，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　　2000年司法考試出過一道題，非常簡單，甲某遭到乙某持刀搶劫，一下子把乙某打倒在地、摔昏過去。這時(shí)，甲某特別氣憤，拿起罪犯掉在地上的刀子，幾刀下去，把昏倒在地的乙某扎死了。針對這種情況，考題就問，關(guān)于王某行為哪種說法是正確的。

　　第一個選項(xiàng)是將搶劫者殺死屬于正當(dāng)防衛(wèi)；

　　第二個選項(xiàng)是防衛(wèi)過當(dāng)；

　　第三個選項(xiàng)是前面的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，后面的行為是防衛(wèi)過當(dāng)；

　　第四個選項(xiàng)是前面的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，后面的行為是故意殺人。

　　哪一個是正確的答案呀？第四個選項(xiàng)。為什么說最后一個是對的呢？因?yàn)椴环ㄇ趾θ艘呀?jīng)昏迷，喪失犯罪能力，應(yīng)該說犯罪行為己經(jīng)被有效地制止。防衛(wèi)人在這種情況下，為了解氣或是其他原因，又在繼續(xù)加害不法侵害人的，是“事后防衛(wèi)”。不成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不能成立防衛(wèi)過當(dāng)，而是故意犯罪，也就是故意殺人罪。

　　假如本案的防衛(wèi)人一下子把罪犯不是摔昏而是摔死了，那應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)椴环ㄇ趾�具有立即危及人身安全的暴力犯罪的性質(zhì)，因此一下子把其摔昏還是摔死，都屬于正當(dāng)?shù)�。問題是在不法侵害人沒有死亡并且不法侵害被有效制止的情況下，繼續(xù)加害不法侵害人就不符合防衛(wèi)的時(shí)間條件，其事后繼續(xù)加害行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　　再如，某甲非常兇悍，一貫橫行鄉(xiāng)里，因故提著斧頭破門沖到某乙家中。某乙一家人因?yàn)槭孪鹊玫较�息，弟�?人有所防備。一看某甲持斧沖入，于是棍棒齊下，把他打趴在地。把某甲打趴以后，他們停下來看看，并沒有死。這時(shí)弟兄3人研究了一下，下一步該怎么辦？有人說，某甲特別兇悍，這回打了他，日后我們恐怕就不得太平，干脆一不做二不休把他弄死算了。接著又對某甲毆打，致其死亡。這種情況跟剛才那個例子差不多，前面的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而后面的行為是故意殺人。

　　類似的例子還有一個，某甲有個兒子某乙特別混蛋，橫行鄉(xiāng)里，無惡不作。一天遇到點(diǎn)小事，拿著刀子就朝某甲喉嚨扎過來。某甲一邊用手架住，一邊驚呼救命。另一個兒子看見，急忙用磚頭將某乙打昏。某甲非常氣憤，心想養(yǎng)這么個逆子，不如不要，拿起磚頭，幾下子把某乙砸死了。砸死以后，喊兒子過來抬到山上埋掉了。某甲的這種情況能不能看成是正當(dāng)防衛(wèi)呢？不能！屬于事后防衛(wèi)。因此應(yīng)定為故意殺人罪。而某甲兒子解救父親的行為應(yīng)該是正當(dāng)防衛(wèi)。為了保護(hù)第三者免受正在進(jìn)行的不法侵害，也可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　　把握事后防衛(wèi)時(shí)要注意，實(shí)踐當(dāng)中，法院的判決喜歡把事后防衛(wèi)判成防衛(wèi)過當(dāng)，這與理論上的見解是不一致的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它有一定的合理性，但在司法考試中，最好還是按照學(xué)說的見解答題。

　　關(guān)于事后防衛(wèi)，如果防衛(wèi)人由于驚慌、緊張、激動、恐懼而對不法侵害人有過多打擊的，不宜認(rèn)定為是事后防衛(wèi)。實(shí)踐當(dāng)中有過這類的例子。防衛(wèi)人在遭遇到持刀入室行的搶劫的時(shí)候，持斧奮起反抗，把不法侵害人的腦袋砍了十幾斧子。在勘查現(xiàn)場、作法醫(yī)鑒定時(shí)，見把不法侵害人腦袋劈成那樣子，認(rèn)為是事后防衛(wèi)。但經(jīng)過了解當(dāng)時(shí)的情況，防衛(wèi)人說當(dāng)時(shí)非常緊張、害怕。他一斧子把不法侵害人劈倒之后，撲上就下意識地朝腦袋上亂砍。等意識到對方不動彈時(shí)，才停下手，但這時(shí)已經(jīng)砍了十幾下了。如果這種行為確實(shí)是在連續(xù)過程中的，防衛(wèi)人在意識到不法侵害己經(jīng)停止之前，進(jìn)行了這類過多打擊的，不宜認(rèn)為是事后防衛(wèi)。不要教條地割裂有機(jī)的防衛(wèi)過程，認(rèn)定為事后防衛(wèi)。因?yàn)榉佬l(wèi)人一般是普通人，對他們不能按照受過訓(xùn)練的警察、軍人要求。普通人在遭到突然襲擊的時(shí)候，往往感到恐懼、驚慌、憤怒，遇到這種情況不知所措，只要不法侵害沒有明顯告一段落，防衛(wèi)行為處在一種連續(xù)的狀態(tài)，多打擊幾下少打擊幾下，不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。

　　與事后防衛(wèi)相并列的是“事先防衛(wèi)”問題。如果他人尚未著手實(shí)行不法侵害，行為人預(yù)先加以打擊，屬于“事先防衛(wèi)”。如甲、乙在激烈爭吵之后，甲看見乙扛著鋤頭朝他家走來，便繞到乙的背后，一石頭將其砸傷或砸死。乙朝他家走來有兩種可能，一種是有不法侵害的意思，來打架滋事，但是乙還在路上，尚未開始實(shí)施傷害行為，不屬于正在進(jìn)行的不法侵害。甲屬于事先防衛(wèi)，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。另一種可能是乙根本無不法侵害的意思，不過是路過而已，那么，甲屬于假想防衛(wèi)。也不成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　　與事先防衛(wèi)有關(guān)的是預(yù)先安置防護(hù)裝置造成損害結(jié)果的情況。如在不常住的別墅里安放炸彈，在院內(nèi)家中私自架設(shè)電網(wǎng)，等等。如果預(yù)先設(shè)置防護(hù)裝置方法得當(dāng)，目的正當(dāng)且未造成不應(yīng)有損害的，似乎可以按正當(dāng)防衛(wèi)對待。但是方式不當(dāng)或造成不應(yīng)有損害的，通常不成立正當(dāng)防衛(wèi)。在國外，一般認(rèn)為預(yù)先安置危險(xiǎn)裝置（如在度假旅游的別墅中）造成損害的，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。在我國以私設(shè)電網(wǎng)、安放炸彈、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等方式防止侵害，造成明顯過當(dāng)損害結(jié)果的通常應(yīng)按犯罪處理。