司法考試刑法復習中，排除犯罪事由――正當防衛(wèi)的主觀要件主要涉及兩個問題：

　�。�1）互相斗毆的問題。從一般的法理上講，“互毆無好拳”，雙方都有加害對方的意思，互不相讓，因而目的均不正當，都是非法的，都不能成立正當防衛(wèi)。但是，也有例外，如在一般性的互相推打的情況下，一方突然拿出兇器，嚴重威脅到另一方的生命健康，使沖突升級，應當承認另一方有正當防衛(wèi)的權利。此外有時雖然起因于互毆，但是一方已經(jīng)退讓、躲避，或者已經(jīng)離開斗毆現(xiàn)場，而另一方窮追不舍，嚴重危及對方生命安全的，也應當承認對方有正當防衛(wèi)的權利。

　�。�2）防衛(wèi)挑撥的問題。所謂防衛(wèi)挑撥，是指本來就有加害對方的故意，有意挑逗、刺激對方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害對方。防衛(wèi)挑撥帶有規(guī)避法律的性質，或者帶有計謀的性質。表面上看，似乎是對方先動手撲向另一方，實際上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害對方的意思，目的不正當，所以不能成立正當防衛(wèi)。

　　首先，要具備正當防衛(wèi)的4個前提條件，即：

　�。�1）發(fā)生了不法侵害；

　�。�2）不法侵害是正在進行的；

　�。�3）具有防衛(wèi)的目的；

　�。�4）針對不法侵害人實施防衛(wèi) .具備這四個前提條件，才能成立防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的區(qū)別在于缺乏第五個條件即“適度”的條件。

　　因此，事先防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、假想的防衛(wèi)不僅不能成立正當防衛(wèi)，也不能成立防衛(wèi)過當。

　　如上述案例提到，防衛(wèi)人把不法侵害人推倒、摔昏，這是正當防衛(wèi)，但是在此后又繼續(xù)加害不法侵害人的，則屬于事后防衛(wèi)。事后防衛(wèi)在理論上講，不僅不是正當防衛(wèi)，也不是防衛(wèi)過當，而是故意犯罪。

　　不要僅看到前面發(fā)生了一個不法侵害也有防衛(wèi)的行為，就簡單認為此后所有的行為造成的后果就只有過當問題，而不存在故意犯罪的問題。

　　其次，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成重大損害。其中有一個條件是客觀的，就是造成重大損害，在人身損害的場合通常指重傷以上的損害，包括死亡。反過來說，如果沒有造成重傷以上的傷害的，如輕傷，就不存在過當?shù)膯栴}。這說明刑法對于衡量防衛(wèi)過當還是有一定的客觀標準的，并非都是彈性的標準。

　　再次，就是明顯地超過必要限度。防衛(wèi)過當就構成犯罪了，但防衛(wèi)過當本身不是罪名，它只是一個量刑的情節(jié)。對于防衛(wèi)過當?shù)膽�當根�?jù)具體情況確定罪名。一般情況下，致人死亡的，定過失致人死亡罪；致人重傷的，定過失重傷罪。這是一般分寸。由此可見，對防衛(wèi)過當一般是按過失犯罪處理的，但是不排除認定為故意犯罪的可能性。對防衛(wèi)過當?shù)那闆r，通常認為防衛(wèi)人有防衛(wèi)的故意，這個故意不是犯罪的故意，一般無犯罪的故意。只是對過當部分的結果具有罪過，而這種罪過通常是過失。法律規(guī)定防衛(wèi)過當?shù)膽�當負刑事責任，但是應當酌情減輕或者免除處罰。在這個意義上，防衛(wèi)過當又是一個法定的寬大處理的情節(jié)。

　　即刑法第20條第3款的規(guī)定：“對于正在進行行的、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任�！�

　　這個規(guī)定的實質在于，防衛(wèi)人如果遭遇到某些嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不存在過當問題。

　　從立法上一方面體現(xiàn)了對暴力犯罪的嚴厲態(tài)度；

　　另一方面鼓勵公民積極反抗暴力犯罪的態(tài)度，讓防衛(wèi)人放開手腳勇敢保護合法權益。無論造成什么樣的后果都不存在過當問題。但是要注意，這不是說無條件的，它還是要具備正當防衛(wèi)的四個前提條件，只不過是在這種情況下，法律把第五個條件即適度的條件取消了，不予考慮。

　　但是前提條件還是要具備的，尤其是防衛(wèi)的時間性條件還是要具備的。如前面提到的那個例子，防衛(wèi)人把持斧前來行兇的人打倒在地不能反抗之后，再商量一下，決定把不法侵害人打死。這種情況是否適用不認為過當?shù)囊?guī)定？不能適用。因為時間不符合。不能認為可以無限制地打擊不法侵害人，更不能“私刑”處置不法侵害人。

　　在正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦迒栴}上，以往的司法考試較少出題。原因是過去關于二者界限的標準彈性較大，不易出題，如果過于簡單明了，人人都知道；如果太難了，人人都不知道，將對標準答案提出質疑。現(xiàn)行刑法修訂后的正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當界限與過去不同，其一是標準比過去更加明確，遇到嚴重危及人身安全的暴力犯罪的，沒有過當問題；在其他情況下，也要求不能明顯超過必要限度造成重大損害，法律提供的標準更加明顯了；其二是體現(xiàn)出對防衛(wèi)人利益的保護。 基于這兩點的考慮，今后在這方面出題的可能性增大，或者說出題的可操作性較強。