外資并購安全審查制度塵埃落定 聯(lián)席制度明晰

　　郭麗琴

　　經(jīng)過一個多月的意見征求，四個多月的暫行實施，中國商務(wù)部于8月26日在網(wǎng)站上正式掛出《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》，共十二條。該規(guī)定于9月1日正式取代暫行規(guī)定，正式實施。

　　至此，在3月初出臺的暫行規(guī)定中，明確細(xì)化了此前模糊的界定，及企業(yè)所應(yīng)提交的材料及程序。

　　值得注意的是，第九條規(guī)定，對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。

　　這意味著，類似于“支付寶”及新浪等通過“協(xié)議控制”等方式規(guī)避國內(nèi)法律的行為，已經(jīng)正式納入中國法律監(jiān)管。

　　“聯(lián)席制度”明晰

　　此項規(guī)定也是在反壟斷法出臺兩年多后，對于外資并購境內(nèi)企業(yè)的安全審查制度化后第一個正式實施的規(guī)定。

　　國務(wù)院辦公廳于今年2月，發(fā)布了關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知，決定建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議制度，具體承擔(dān)并購安全審查工作，并明確了并購安全審查的范圍、內(nèi)容、工作機(jī)制和程序。此舉是為引導(dǎo)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有序發(fā)展，維護(hù)國家安全。

　　并購安全審查的范圍為：外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品(15.51,0.00,0.00%)、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。

　　隨著外資在中國占有量和影響力的提升，國家安全審查也開始正式列入議事日程，成為外資進(jìn)入的第三道門檻。

　　商務(wù)部研究院跨國公司研究中心主任、研究員何曼青對記者指出，現(xiàn)在，外資以并購的方式進(jìn)入中國，需經(jīng)過三道門檻，依次是產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入政策，即《外商在華投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、反壟斷調(diào)查，以及國家安全審查。這是一個從靜態(tài)逐漸走向動態(tài)發(fā)展的管理方式。

　　中論律師事務(wù)所負(fù)責(zé)收購并購的程軍律師對記者介紹，在多數(shù)開放程度較高的國家，都有安全審查制度。這其中，就包括美國外國投資委員會(CFIUS)。其網(wǎng)站資料顯示，CFIUS隸屬美國財政部，有來自包括國防部、商務(wù)部等16個部門機(jī)構(gòu)的代表。是美國政府內(nèi)部的一個聯(lián)席機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)審查外國投資對于美國公司及機(jī)構(gòu)的國家安全影響。

　　在中國，這項任務(wù)主要由國家發(fā)改委和商務(wù)部作為牽頭部門，傳統(tǒng)上，國家發(fā)改委和商務(wù)部分別負(fù)責(zé)外資立項審批，以及企業(yè)審批。

　　知情人士向《第一財經(jīng)日報》記者透露，經(jīng)過幾個月的協(xié)調(diào)，目前國家已設(shè)立一個專門的辦公室，商務(wù)部主要負(fù)責(zé)日常事務(wù)處理，而發(fā)改委及相關(guān)的包括財政部、稅務(wù)總局、海關(guān)、質(zhì)檢等十幾個部門，也會根據(jù)項目不同，隨機(jī)地介入，共同處理審批。

　　“協(xié)議控制”納入監(jiān)管范圍

　　就在暫行辦法實施的五個多月時間里，阿里巴巴的馬云面臨了人生中最大的道德和商業(yè)的決斷，“協(xié)議控制”，這種通過規(guī)避國家法律，帶來的原始法律風(fēng)險也開始浮出水面。

　　值得注意的是，此次外資安全審查，首次提出“從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響”來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍。

　　并具體指出，外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。

　　這似乎也意味著，在國家安全審查的范圍內(nèi)，對于規(guī)避的做法是嚴(yán)厲監(jiān)管，不可例外的。

　　此外，雖然對于業(yè)內(nèi)呼吁的細(xì)化審查范圍，以及一個更為具體的行業(yè)清單還未有明晰的規(guī)定，但是通知明確，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，國務(wù)院有關(guān)部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)認(rèn)為需要進(jìn)行并購安全審查的，可向商務(wù)部提出進(jìn)行并購安全審查的建議。

　　同時，在向商務(wù)部提出并購安全審查正式申請前，申請人可就其并購境內(nèi)企業(yè)的程序性問題向商務(wù)部提出商談申請，提前溝通有關(guān)情況。

　　擁有國內(nèi)外收購并購事務(wù)咨詢經(jīng)驗的北京市競天公誠律師事務(wù)所戴冠春律師對記者指出，目前當(dāng)務(wù)之急是再細(xì)化審查范圍，需要一個更為具體的行業(yè)清單。此外，需要一個更彈性的機(jī)制，設(shè)置強制審查行業(yè)，以及可以選擇自我審查的行業(yè)。