第一節(jié) 保證

    一、保證的概念和特征

　　保證是指合同當(dāng)事人“以外的第三人”向債權(quán)人擔(dān)保債務(wù)人履行合同義務(wù)的協(xié)議。保證人不是原來(lái)的債務(wù)人，而是第三人。保證人應(yīng)該具有代償能力。 

　　1、我國(guó)法律規(guī)定不能做保證人的有：①?lài)?guó)家機(jī)關(guān)(但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的除外);②公益性事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體;③法人的職能部門(mén);④分支機(jī)構(gòu)(有法人書(shū)面授權(quán)的可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證)。

　　2、保證的特征：①?gòu)膶傩?②補(bǔ)充性;③獨(dú)立性。

　　二、保證的一般規(guī)定

　　1、保證的形式�！》�律規(guī)定保證合同采用書(shū)面形式;口頭保證合同不是保證。

　　提示：本章所講的保證、抵押、質(zhì)押、定金都屬于要式合同，留置為特殊情況。

　　2、保證的分類(lèi)

　　(1)一般保證。一般保證是指當(dāng)事人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，始由保證人承擔(dān)清償責(zé)任。

　　提示：(1)一般保證方式中，擔(dān)保人享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人向保證人請(qǐng)求履行保證債務(wù)時(shí)，保證人有權(quán)要求債權(quán)人先就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，否則保證人有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的一種權(quán)利。

　　(2)凡出現(xiàn)以下情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。③保證人以書(shū)面形式放棄先訴抗辯權(quán)。

　　(2)連帶保證。指當(dāng)事人在合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。在連帶責(zé)任的保證中，保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的。

　　注意：履行保證責(zé)任時(shí)，“一般保證”有先后順序(先債務(wù)人后保證人)，“連帶保證”沒(méi)有先后順序(所以說(shuō)“保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的”)，只要主債務(wù)履行期限屆滿，保證人就負(fù)有全部清償?shù)牧x務(wù)。

　　(3)共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

　　(4)最高額保證。保證人與債權(quán)人協(xié)議在最高額限度內(nèi)，就一定期間連續(xù)發(fā)生的借貸合同或某項(xiàng)商品交易合同訂立的保證合同。

　　(5)其他保證。定期保證和無(wú)期保證;有限保證和無(wú)限保證等。

　　3、保證期間

　　保證期間是指保證責(zé)任的存續(xù)期間。法律規(guī)定：當(dāng)事人沒(méi)有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個(gè)月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債本息還清時(shí)為止等類(lèi)似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期為主債履行期屆滿之日起兩年。