抵押權(quán)的設(shè)立

1.什么是抵押?

抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人;債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

2.抵押財產(chǎn)

(1)建筑物和其他土地附著物可以抵押。

(2)土地

①土地所有權(quán)不得抵押;

②建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押;

【提示1】僅以建筑物設(shè)定抵押的，抵押權(quán)的效力及于占用范圍內(nèi)的土地;僅以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，抵押權(quán)的效力及于其上的建筑物。(房地一體)

【提示2】建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增的建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

(3)其他可以抵押的財產(chǎn)

①生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

②正在建造的建筑物、船舶、航空器;

③交通運(yùn)輸工具;

④法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

(4)其他不得用于抵押的財產(chǎn)

①學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

②所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

③依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

④法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

3.抵押合同

(1)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。

(2)流押條款無效(2016年、2010年綜合題)

①抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有;

②流押條款的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。

【相關(guān)鏈接】流質(zhì)條款無效：質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

典當(dāng)合同中的絕當(dāng)條款：

甲方應(yīng)當(dāng)在典當(dāng)期限或續(xù)當(dāng)期限屆滿前贖當(dāng)，逾期達(dá)5日不贖當(dāng)也不能續(xù)當(dāng)?shù)募葱纬山^當(dāng)，甲方同意按照約定的方式，由乙方全權(quán)負(fù)責(zé)處置當(dāng)物，處置方式包括不限于折價變現(xiàn)、拍賣、轉(zhuǎn)讓等，直到變現(xiàn)為止。

當(dāng)物經(jīng)處置變現(xiàn)，在扣除處置變現(xiàn)的費(fèi)用及當(dāng)金本息和相關(guān)費(fèi)用后，有剩余的部分退還甲方，不足以清償?shù)牟糠窒蚣追阶匪鳌?/p>

(3)抵押物的折價

債務(wù)履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物。

【提示1】抵押物的折價與“流押條款”不同：折價是履行期限屆滿后，按照公平價格處置抵押物;而“流押條款”是履行期限屆滿前，不論抵押物價格幾何，一律約定只要債務(wù)人到期未能履行債務(wù)，抵押物即歸債權(quán)人所有。

【提示2】抵押權(quán)人與抵押人的折價協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。