知識點二：合同的訂立

　　一、合同訂立的概念

　　合同的訂立是指兩個或兩個以上的當事人，依法就合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致達成協(xié)議的法律行為。

　　二、合同訂立的形式

　　合同的形式包括：書面形式、口頭形式和其他形式。

　　三、合同的主要條款

　　合同的內(nèi)容由當事人約定，一般應(yīng)當包括以下條款：

　　（一）當事人的名稱或者姓名和住所

　�。ǘ�）標的

　　（三）數(shù)量

　�。ㄋ模┵|(zhì)量

　　（五）價款或者報酬

　　（六）履行期限、地點和方式

　�。ㄆ撸┻`約責任

　　（八）解決爭議的辦法

　　除法律另有規(guī)定外，涉外合同當事人可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，可以選擇中國法律、其他國家或地區(qū)的法律。當他們選擇用仲裁方式解決糾紛時，可以選擇中國仲裁機構(gòu)，也可以選擇其他國家的仲裁機構(gòu)。

　　【提示】此處所指的“法律另有規(guī)定除外”，是指：中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同強制適用中國法律。

　　四、格式條款

　　1.提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并有提示說明的義務(wù)，應(yīng)當采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。如果提供格式條款的一方違反上述規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或限制其責任的條款，對方當事人可以向人民法院申請撤銷該格式條款。

　　2.提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權(quán)利的條款無效。

　　3.對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款的理解有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。

　　【舉例】某出售電腦的廣告宣傳為“買一送一”，但是并沒有說明所送為何物。顧客理解為買一臺電腦送一臺電腦，商家卻解釋為買一臺電腦送一個鼠標墊，此時就是“不一致的理解”。應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。

　　【舉例】房屋買賣合同是格式條款，為一個示范文本合同，假設(shè)后來又增加一個補充文本條款，該補充條款就是一個非格式條款，格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。

　　五、合同訂立的方式

　　合同的訂立一般采用的方式：要約與承諾。

　�。ㄒ唬┮�約（訂約提議）

　　要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示。

　　1.要約應(yīng)具備的條件

　　根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約應(yīng)當符合下列規(guī)定：

　�。�1）內(nèi)容具體確定；

　�。�2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　要約可以向特定的人員發(fā)出，也可以向不特定的對象發(fā)出。

　　2.要約邀請

　　要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　【舉例】某化妝品廣告稱：水晶四季是引進日本全新技術(shù)專業(yè)除皺消眼袋組合，能有效消除眼袋、黑眼圈及周圍暗沉。咨詢訂購熱線64986666，免費送貨。該廣告屬于要約還是要約邀請？

　　【解析】該廣告是要約邀請，目的是希望他人向自己發(fā)出訂合同的要約。

　　3.要約生效時間

　　要約到達受要約人時生效。

　　【舉例】上海某公司在星期四向北京某公司發(fā)出一份要約的信函，三天后即星期六該信函到達北京且送達受要約人所能控制的地方，則該要約為送達時生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文訂立合同，收件人指定的特定系統(tǒng)，接收數(shù)據(jù)電文，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間視為到達時間。沒有指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為到達時間。

　　要約到達受要約人，并不是指要約一定要送達到受要約人或者其代理人手中，要約只要到達受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方如信箱等，即為送達。

　　4.要約的撤回、撤銷與失效

　　要約撤回，是指要約在發(fā)出后、生效前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的意思表示。

　�。�1）要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。

　�。�2）要約在生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約，但法律規(guī)定的兩種情形不得撤銷。

　　要約撤銷是指要約人在要約生效后，受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。法律規(guī)定了兩種不得撤銷要約的情形：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

　　（3）要約失效的情形：

　�、倬芙^要約的通知到達要約人；

　�、谝�約人依法撤銷要約；

　�、鄢兄Z期限屆滿，受要約人未作出承諾；

　�、苁芤�約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

　�。ǘ�）承諾（接受提議）

　　承諾，是指受要約人同意要約的意思表示，即承諾是受要約人在承諾期限內(nèi)對要約表示完全同意的意思表示。

　　1.承諾自承諾到達要約人時生效。

　　2.承諾的法律效力表現(xiàn)為，承諾生效時合同成立。

　　3.承諾可以撤回，但不可以撤銷。

　　六、合同成立的時間與地點

　�。ㄒ唬┖贤�成立的時間

　　合同成立的具體時間依不同情況而定：

　�。�1）當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。

　　【舉例】甲、乙兩公司通過談判決定訂立一個貨物買賣合同，甲公司已經(jīng)在合同上簽字蓋章，但是在乙公司沒有蓋章之前，甲公司已經(jīng)向乙公司交付貨物，并且乙公司接受，此時合同成立，乙公司不能以貨物滯銷為由要求退貨。

　�。�2）當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。

　　（3）當事人以直接對話方式訂立的合同，承諾人的承諾生效時合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。

　�。�4）當事人簽訂要式合同的，以法律、法規(guī)規(guī)定的特殊形式要求完成的時間為合同成立的時間。

　�。ǘ�）合同成立的地點

　　七、締約過失責任

　　締約過失責任，是指合同當事人在訂立合同過程中，因違背法律規(guī)定、違背誠實信用原則，致使合同未能訂立，并給對方造成損失，而應(yīng)承擔的損害賠償責任。如果當事人違背了誠實信用原則，在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失，就應(yīng)當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況；在訂立合同過程中，一方當事人已經(jīng)知悉了與合同有關(guān)的重要情況，但不告訴對方，繼續(xù)與對方進行談判；（3）當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，泄露或不正當?shù)厥褂玫�；�?）有其他違背誠實信用原則的行為，如違背誠實信用原則終止談判的行為。

　　負有締約過失責任的當事人，應(yīng)當賠償受損害的當事人，賠償以受損害的當事人的損失為限，包括直接利益的減少和間接利益的損害。