《申論》考前沖刺預(yù)測試卷：中國法治進(jìn)程問題

　　一、注意事項
　　1．申論考試是對應(yīng)考者閱讀理解能力、綜合分析能力、提出和解決問題能力、文字表達(dá)能力的測試。
　　2．作答參考時限：閱讀資料40分鐘，作答110分鐘。
　　3．仔細(xì)閱讀給定材料，按照后面提出的“申論要求”依次作答。

　　二、給定材料
　　1．廣東省高級人民法院2008年5月22日對許霆涉嫌盜竊金融機構(gòu)案進(jìn)行二審開庭審理并當(dāng)庭作出裁定，駁回許霆上訴，維持原判，許霆仍將獲刑五年，并處罰金2萬元，繼續(xù)追繳非法所得173826元。
　　山西籍的打工青年許霆因利用銀行自動柜員機出錯，提取了不屬于自己的l7萬余元，于2007年11月29日被廣州市中院以盜竊罪一審判處無期徒刑。許霆不服一審判決，上訴至廣東省高級人民法院。2008年1月14日，廣東高院將該案發(fā)回重審。2008年3月31日，廣州中院作出重審判決，判處許霆有期徒刑5年并處罰金2萬元。許霆仍對判決不服并提出上訴。
　　在5月22日的庭審中，控辯雙方對《廣州市商業(yè)銀行羊城借記卡章程》等幾份新證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，并再次圍繞許霆的行為是否構(gòu)成盜竊罪展開了激烈的辯論，辯論的焦點仍是許霆的行為是否具有盜竊罪“秘密竊取”的特征。
　　此外，辯護(hù)人還申請對涉案ATM進(jìn)行司法鑒定。但合議庭認(rèn)為原審和二審證據(jù)已清楚顯示了涉案ATM所出現(xiàn)的故障和原因，故沒有采納這一申請。
　　許霆在庭審中流露了真切的悔意，他數(shù)次向合議庭表示“不想再為自己辯護(hù)了”，并向銀行道歉，甚至為ATM技術(shù)人員求情：“誰也不能保證機器永遠(yuǎn)不出錯，這件事銀行沒有錯，廣電運通(ATM制造商)也沒有錯，錯在我。希望廣電運通不要處分那位工程師師傅�！痹谕�審的最后陳述階段，許霆一度哽咽，他表示希望“最高法院早點核準(zhǔn)，我自己早點服刑，早點減刑，早點回家”。
　　合議庭經(jīng)過合議認(rèn)為，許霆惡意取款的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑法處罰性均沒有疑問，但其行為也有ATM故障在先、社會危害較小和偶然性較大的特殊性，原審事實清楚、證據(jù)確實充分、定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)、審判程序合法，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，故駁回上訴、維持原判。此裁定依法需經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)方能生效。
　　實際上，許霆案件本不復(fù)雜，是人為的因素把它搞復(fù)雜了。許霆案件，事實是清楚的，
　　法律規(guī)定是明確的，只是一個簡單的法律適用問題。簡單來說，就是在事實與法律規(guī)定之間找到一個合適的橋梁。要想判許霆犯盜竊罪，或者盜竊金融機構(gòu)罪，就要在許霆的具體行為事實與盜竊罪或盜竊金融機構(gòu)罪的具體法律規(guī)定之間找到等號。許霆案件之所以引起軒然大波，就是沒有找到這種等號。
　　許霆案件自始至終都是法律問題，不是法理問題；是簡單案件，不是疑難案件；是法律適用問題，不是事實認(rèn)定不清問題；是法無明文規(guī)定其具體罪名問題，不是肯定有罪只討論量刑輕重的問題。
　　2．2008年12_月9日，東莞金龍珠寶公司員工王騰業(yè)在深圳機場乘機期間，把裝有價值300萬元人民幣黃金首飾的箱子擺在候機大廳l9號柜臺旁的垃圾桶邊，自己到22米外的柜臺咨詢托運事宜。其問，機場清潔工梁麗把一個紙箱拿走了。王騰業(yè)報案后，公安機關(guān)將梁麗帶回調(diào)查，認(rèn)定梁麗涉嫌盜竊。隨后檢察院以盜竊罪批捕了梁麗。
　　2009年5月11日，《廣州日報》報道該案后，在社會上引起了關(guān)注。輿論和法律人士普遍關(guān)注清潔工梁麗的命運，全國各地媒體紛紛跟蹤報道。深圳檢察機關(guān)隨后發(fā)表聲明，表示會公平公正審理該案，深圳公安機關(guān)也召開新聞發(fā)布會表示有證據(jù)證明梁麗的行為涉嫌盜竊。
　　目前，該案還在公安機關(guān)補充偵查階段。．廣東省高級人民法院院長鄭鄂做客一期網(wǎng)絡(luò)訪談節(jié)目，回答網(wǎng)友的提問。在談到公正司法的時候，有網(wǎng)友提出，深圳機場女清潔工梁麗撿到14公斤金飾將面臨刑罰，很多人將這個案子跟許霆案比較，法院在審理諸如此類的案件時，如何保證做到司法公正？
　　鄭鄂說：“我從這幾天的報紙新聞上了解到(這個案子)，這個案件還在公安機關(guān)偵查階段，還沒到法院階段�！�
　　鄭鄂認(rèn)為，任何案件都必須依據(jù)事實和法律，并經(jīng)過審判之后才能下結(jié)論，類似這樣的案件今后可能還會有。“請網(wǎng)友相信，只要案件起訴到法院，法院一定都會嚴(yán)格按照‘以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’。的原則公正審理，一定要做到既依法裁判，又能產(chǎn)生良好的社會效果�！�
　　鄭鄂表示，畢竟此案還在偵查當(dāng)中，最終應(yīng)以事實和證據(jù)來定案。
　　“梁麗案”被報道后，引起的社會反響很強烈。公檢法機關(guān)都先后對該案有了回應(yīng)，但是案中丟失了300萬元黃金首飾的珠寶公司東莞金龍珠寶卻一直拒絕對此事作出回應(yīng)，其負(fù)責(zé)人一直宣稱在外地出差。后來才從金龍珠寶處證實，金龍公司已拿回全部丟失的金飾，但并未對包括梁麗在內(nèi)的任何人提出責(zé)任追究，而當(dāng)時負(fù)責(zé)運送金飾的公司業(yè)務(wù)員王騰業(yè)也正常上班。金龍珠寶相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，自去年案發(fā)以來，該公司積極配合深圳警方的工作，早已將該上交的材料全都交給了深圳警方，公司并未提出追究任何人的責(zé)任。
　　梁麗究竟是“撿”還是“偷”，目前法律界爭議的一個焦點在于珠寶公司員工王騰業(yè)當(dāng)時對300萬元黃金首飾的控制程度，是屬于遺忘物、占有物還是遺棄物。案件引發(fā)巨大爭議后，王騰業(yè)和珠寶公司一直沒有做過任何表態(tài)。金龍珠寶方面僅透露王騰業(yè)依然在正常上班。
　　至于為什么珠寶公司會采取“托運”這樣看似危險的方式來運送價值幾百萬元的黃金呢?金龍方面表示，都是按照正常程序在走，具體事宜涉及商業(yè)機密不便透露。
　　梁麗案用什么罪名進(jìn)行起訴，在法律界引起了極大關(guān)注。深圳大學(xué)法學(xué)院教授吳學(xué)斌博士認(rèn)為梁麗案“是一個可以寫入教科書的經(jīng)典案例”，其在法律界的意義甚至大于許霆案。
　　吳教授認(rèn)為該案的焦點在于如果認(rèn)為梁麗的行為應(yīng)該按照盜竊罪來處罰，那么梁麗完全有可能被判處元期徒刑，這是否違背刑法中罪責(zé)刑相一致原則?是否違背了刑法中的責(zé)任主義?但是，如果將梁麗的行為不作為犯罪處理，人們樸素的法感情同樣覺得難以接受，特別是她將所撿到的黃金首飾拿回了自己所租住的房子。吳教授認(rèn)為，梁麗的行為只是涉嫌構(gòu)成侵占罪，而不應(yīng)定為盜竊罪。這可以從3個方面來判斷：
　　首先，梁麗是否具有盜竊罪的故意?因為按照案發(fā)過程，可以看出梁麗以為那個紙箱是他人遺棄物才拿走的，她也沒有意識到那個紙箱里面可能裝有的是數(shù)額較大的財物，因此梁麗不具有盜竊罪的故意。
　　其次，對于梁麗事實認(rèn)識錯誤的行為如何處理?梁麗誤以為紙箱是他人的遺棄物，對于這一事實認(rèn)識錯誤，刑法中通常的觀點：如果行為人想犯輕罪而事實上犯了重罪，如果這兩個罪同質(zhì)的話，那么，也只在輕罪的犯罪內(nèi)成立犯罪的既遂。因此，當(dāng)梁麗誤以為是他人遺忘或遺棄的財物，但事實是占有他人的財物，充其量也只能在侵占罪的范圍內(nèi)成立犯罪的既遂，而不可以按照盜竊罪來處罰。
　　最后，梁麗把這些財物拿回家，是否屬于“拒不交出”情節(jié)?一般認(rèn)為，侵占罪中的“遺忘物”指物主有意識地將所持財物放在某處，因疏忽而忘記拿走。一般尚未完全脫離物主的控制范圍。刑法只是把非法占有他人由于一時疏忽而遺忘于特定地方的財物作為犯罪予以懲處。本案中紙箱顯然是王騰業(yè)因自己一時疏忽而遺忘在行李車上，并實際上臨時脫離其控制范圍，因此，可以把它理解為遺忘物。梁麗知道紙箱是價值高的物品，顯然不屬于丟棄物后，沒有交公卻拿回家中，可見其主觀上存在非法占有為目的的意圖。
　　但侵占罪構(gòu)成要件中還要求存在“拒不退還”或“拒不交出”情節(jié)。如何理解“拒不交出”呢，司法實踐中有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為被害人或有關(guān)機關(guān)找行為人索要，．而行為人拒不交還，才屬于刑法上的“拒不退還”或“拒不交出”；另一種觀點認(rèn)為只要行為人的行為表明行為人具有非法占有的目的，就是屬于侵占罪中的“拒不退還”或“拒不交出”。按照罪刑法定原則和疑罪從無原則，應(yīng)采納第一種觀點。
　　吳教授認(rèn)為梁麗案比許霆案更有普遍意義，也更具爭議性。梁麗案件與許霆案件性質(zhì)和考量的基礎(chǔ)不一樣，許霆的案件最終之所以得到減輕的處罰，其試金石在于規(guī)范責(zé)任論下的期待可能性，人們無法過高地期待許霆在巨額金錢面前采取高尚的自制行為；而梁麗的案件，涉及的是刑法中的責(zé)任主義。根據(jù)責(zé)任主義的觀點，刑罰的輕重應(yīng)該與行為人的主觀罪過相適應(yīng)。刑法不可能要求行為人對自己根本無法預(yù)見的后果承擔(dān)責(zé)任�！�3．趙作海，河南省商丘市柘城縣老王集鄉(xiāng)趙樓村人，被稱為河南版“佘祥林”。2010年4月30日，“被害人”趙振晌回到村中，趙作海得以昭雪。2010年5月9日，河南省高級人民法院召開新聞發(fā)布會，認(rèn)定趙作海故意殺人案系一起錯案，宣告趙作海無罪，連夜釋放趙作海。
　　當(dāng)審判長依據(jù)程序宣布趙作海無罪釋放后，趙作海失聲痛哭。蒙冤11年的趙作海走出監(jiān)獄大門。
　　從1999年5月9日被刑拘，到2010年5月9日被河南省高院宣告無罪，冤獄恰好11年的趙作海已經(jīng)58歲了。他的短發(fā)在獄中全部變白，5月10日晚上，時隔11年再次回到河南省柘城縣老王集鄉(xiāng)妹妹家中的他滿眼血絲，用蒼老的聲音拒絕了大批記者，“睡不著常，實在太累了”。
　　第二天一大早，呈現(xiàn)在眼中的故鄉(xiāng)趙樓村那寫著“強村富民”和電器廣告的街道，已經(jīng)變得非常陌生�！霸瓉淼耐练孔兂闪舜u房，而磚房變成了二層小樓”，趙作海已經(jīng)不太認(rèn)路了。碰到熟悉的人，他大聲說自己認(rèn)識，卻半天叫不出名字。
　　入獄時趙作海四個孩子中最大的孩子只有15歲，其中的兩個再也念不起書了。趙作海被抓后，生計無望的妻子趙小齊一次在鎮(zhèn)上的路邊痛哭，恰好被一個獨自帶著三個孩子的單身父親看到。她帶著兩個最小的孩子嫁給了這個外鄉(xiāng)人，另兩個實在養(yǎng)不起，無奈留給親戚們照顧。家里五間房子已經(jīng)倒塌。在自家宅基地的一片荒草中，在全國各地媒體的提問中，他努力回想著十一年以來被外界稱為“河南佘祥林案”的種種細(xì)節(jié)。在一陣陣無法自控、突如其來的哽咽中，他下意識地用搭在肩上的毛巾捂住眼睛。
　　“就像一根草”，趙作海不止一次指著身前的荒草，“說是你拔的就是你拔的，不是你拔的也是你拔的”。
　　時間追溯到1998年2月15日，商丘市柘城縣老王集鄉(xiāng)趙樓村趙作亮到公安機關(guān)報案，稱其叔父趙振晌已失蹤4個多月，懷疑被同村趙作海殺害，公安機關(guān)當(dāng)年進(jìn)行了相關(guān)調(diào)查。1999年5月8日，趙樓村發(fā)現(xiàn)一具高度腐爛的無名尸體，公安機關(guān)遂把趙作海作為重大嫌疑人于5月9日刑拘。5月10日至6月18日，趙作海做了9次有罪供述。2002年10月22日，商丘市人民檢察院以被告人趙作海犯故意殺人罪向商丘市中級人民法院提起公訴。2002年12月5日，商丘市中院一審判決趙作海死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。2003年2月13日，省法院經(jīng)復(fù)核作出裁定，核準(zhǔn)商丘中院上述判決。
　　2010年4月30日，趙振晌回到趙樓村。
　　經(jīng)調(diào)查，l997年10月30日夜，趙振晌攜自家菜刀在杜某某家中向趙作海頭上砍了一下，怕趙作海報復(fù)，也怕把趙作�？乘溃�就收拾東西于10月31日凌晨騎自行車，帶400元錢和被子、身份證等外出，以撿廢品為生。2009年因患偏癱無錢醫(yī)治，才回到村里。
　　11年前，趙作海被逮捕后，商丘市檢察院以“證據(jù)上存在重大缺陷”為由，兩次將案件退補到柘城縣公安局。據(jù)商丘市檢察院公訴處處長宋國強介紹，井中無名男尸的身份尚無法確定，而趙作海本人全部翻供，多次堅稱自己“被打了”。
　　2001年7月，已被羈押兩年的趙作海，趕上了全國刑事案件清理運動。針對這起案件的聯(lián)席會議中，公檢法以同樣的理由共同認(rèn)定該案“不具備審查起訴的條件”。也正是在這一段時問，柘城公安局提供了最后一份DNA鑒定。
　　現(xiàn)任公安局副局長趙啟鐘介紹說，送到公安部物證鑒定中心和沈陽刑警學(xué)院的死者DNA樣本“無法比對”，并將之歸結(jié)為“當(dāng)時技術(shù)上的落后”。
　　一年之后的2002年7月，在清理超期羈押的活動中，商丘市委政法委集體研究決定“案件具備了起訴的條件”。2002年的lo月22日，尸源仍然不明，檢察院決定起訴。
　　當(dāng)時的商丘法院同樣發(fā)現(xiàn)案件存有重大缺陷，不過他們并未深究，對律師做出的無罪辯護(hù)亦未采納。跟宋國強一樣，受命調(diào)查冤案的商丘中院刑一庭庭長楊松挺不無悔意，他著重強調(diào)法官的良知、職業(yè)道德和獨立判斷，“應(yīng)排除一些非正常因素的干擾”。
　　伴隨著2002年底一紙“示證質(zhì)證來源清楚，收集程序合法”判決和次年年初河南省高院的終審裁定，冤案像一場假球一樣一路綠燈，“性質(zhì)惡劣，手段殘忍，影響極壞”的殺人分尸者趙作海鋃鐺入獄。