第三章 外商投資企業(yè)法律制度

　　知識點八、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)三

　　（六）外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司

　　外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司，是指境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)，或者境外公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)股份的行為。

　　（此前提到的并購，一般是以現(xiàn)金支付對價，這里說的是以股權(quán)作為支付手段，即并購雙方股權(quán)置換，原境內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè)）

　　上述所稱的境外公司應(yīng)合法設(shè)立并且其注冊地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理層最近3年未受到監(jiān)管機構(gòu)的處罰；除特殊目的公司外，境外公司應(yīng)為上市公司，其上市所在地應(yīng)具有完善的證券交易制度。

　　1、以股權(quán)并購的條件

　　外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司所涉及的境內(nèi)外公司的股權(quán)，應(yīng)符合以下條件：

　　（1）股東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；

　　（2）無所有權(quán)爭議且沒有設(shè)定質(zhì)押及任何其他權(quán)利限制；

　�。�3）境外公司的股權(quán)應(yīng)在境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易；

　　（4）境外公司的股權(quán)最近1年交易價格穩(wěn)定。

　　上述第（3）、（4）項不適用于特殊目的公司（特殊目的公司并購時不是上市公司）。（上述（1）（2）項是對并購雙方都適用的要求）

　　外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司，境內(nèi)公司或其股東應(yīng)當(dāng)聘請在中國注冊登記的中介機構(gòu)擔(dān)任顧問（以下稱“并購顧問”）。

　　2、申報文件與程序

　�。�1）由（被并購的）境內(nèi)公司向商務(wù)部報送有關(guān)文件，商務(wù)部審核（30日內(nèi)），符合條件的，頒發(fā)批準證書，并在批準證書上加注“外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)有效”。（取得“臨時”批準證書）

　　（2）境內(nèi)公司應(yīng)自收到加注的批準證書之日起30日內(nèi)，向登記管理機關(guān)、外匯管理機關(guān)辦理變更登記，取得加注“自頒發(fā)之日起8個月內(nèi)有效”字樣的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。（取得“臨時”營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證）

　�。�3）自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)，境內(nèi)公司或其股東應(yīng)就其持有境外公司股權(quán)事項，向商務(wù)部、外匯管理機關(guān)申請辦理境外投資開辦企業(yè)核準、登記手續(xù)。商務(wù)部在核準境內(nèi)公司或其股東持有境外公司的股權(quán)后，頒發(fā)中國企業(yè)境外投資批準證書，并換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)批準證書。（取得“正式”批準證書）

　�。�4）境內(nèi)公司取得無加注的外商投資企業(yè)批準證書后，應(yīng)在30日內(nèi)向登記管理機關(guān)、外匯管理機關(guān)申請換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、外匯登記證。（取得“正式”營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證）

　　（5）如果并購不成：

　�、倥鷾首C書自動失效，境內(nèi)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)恢復(fù)到股權(quán)并購之前的狀態(tài)。

　�、谠霭l(fā)股份而未實現(xiàn)的，減少相應(yīng)的注冊資本并在報紙上公告。

　　（6）境內(nèi)公司取得無加注的外商投資企業(yè)批準證書、外匯登記證之前，不得向股東分配利潤或向有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司提供擔(dān)保，不得對外支付轉(zhuǎn)股、減資、清算等資本項目款項。

　�。�7）境內(nèi)公司或其股東憑商務(wù)部和登記管理機關(guān)頒發(fā)的無加注批準證書和營業(yè)執(zhí)照，到稅務(wù)機關(guān)辦理稅務(wù)變更登記。（原境內(nèi)公司變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)，稅務(wù)登記要變更）

　　3、對于特殊目的公司的特別規(guī)定

　�。�1）概念

　　特殊目的公司，是指中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。

　　也就是說，特殊目的公司是某一家境外公司，該境外公司是由中國境內(nèi)公司或自然人直接或間接控制，其目的是為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市。由于境內(nèi)公司不能直接到境外上市，境內(nèi)公司為達到境外上市的“特殊目的”，以境外該公司來“并購”境內(nèi)公司。

　　（2）支付手段

　　特殊目的公司為實現(xiàn)在境外上市，其股東以其所持公司股權(quán)，或者特殊目的公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)的股份的，適用對于特殊目的公司的特別規(guī)定。

　　特殊目的公司以境外投資者的身份出現(xiàn)，以股權(quán)置換的方式并購境內(nèi)公司，把境內(nèi)公司裝到特殊目的公司的“殼”內(nèi)，再將該特殊目的公司在境外上市。

　　（3）間接上市

　　當(dāng)事人以持有特殊目的公司權(quán)益的境外公司作為境外上市主體的，該境外公司應(yīng)符合本節(jié)對于特殊目的公司的相關(guān)要求。（實質(zhì)上，上市的還是境內(nèi)公司的權(quán)益）

　　（4）境內(nèi)公司應(yīng)符合的條件

　�、佼a(chǎn)權(quán)明晰，不存在產(chǎn)權(quán)爭議或潛在產(chǎn)權(quán)爭議；②有完整的業(yè)務(wù)體系和良好的持續(xù)經(jīng)營能力；③有健全的公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理制度；④公司及其主要股東近3年無重大違法違規(guī)記錄。

　�。�5）境外上市批準

　　特殊目的公司境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準。特殊目的公司境外上市所在國家或者地區(qū)應(yīng)有完善的法律和監(jiān)管制度，其證券監(jiān)管機構(gòu)已與國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)簽訂監(jiān)管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監(jiān)管合作關(guān)系。

　�。�6）境內(nèi)程序要點

　　①境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司，應(yīng)向商務(wù)部申請辦理核準手續(xù)，報送有關(guān)文件，獲得“中國企業(yè)境外投資批準證書”，辦理相應(yīng)的境外投資外匯登記手續(xù)。（設(shè)立特殊目的公司的目的是公開的，經(jīng)過批準的）

　�、谔厥饽康墓�司以股權(quán)并購境內(nèi)公司，商務(wù)部初審?fù)�意的，出具原則批復(fù)函，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準（20個工作日），向商務(wù)部申領(lǐng)批準證書（加注1年有效）。境內(nèi)公司辦理變更登記（30日內(nèi)），頒發(fā)（加注14個月內(nèi)有效）外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。

　　③完成境外上市后（30日內(nèi)），向商務(wù)部報告境外上市情況和融資收入調(diào)回計劃，并申請換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)批準證書。同時，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告境外上市情況并提供相關(guān)的備案文件（30日內(nèi)）。辦理外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯手續(xù)。

　�、芴厥饽康墓�司的境外上市融資收入，應(yīng)按照計劃調(diào)回境內(nèi)使用。調(diào)回境內(nèi)的方式有：第一，向境內(nèi)公司提供商業(yè)貸款；第二，在境內(nèi)新設(shè)外商投資企業(yè)；第三，并購境內(nèi)企業(yè)。