第五章 證券法

　　第一節(jié) 證券法的基本理論(略)

　　第二節(jié) 股票的發(fā)行與交易

　　一、首次公開發(fā)行股票

　　(一)在主板和中小板上市的公司首次公開發(fā)行股票的條件(P172-175)

　　1、成立滿3年的規(guī)定

　　(1)股份有限公司應自成立后，持續(xù)經(jīng)營時間在3年以上。

　　(2)有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責任公司成立之日起計算，并達3年以上。

　　【相關鏈接】有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于有限責任公司的凈資產(chǎn)額。

　　2、最近3年穩(wěn)定(P173)

　　發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。

　　3、人員獨立(P173)

　　(1)發(fā)行人的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔任除“董事、監(jiān)事”以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)領薪。

　　(2)發(fā)行人的“財務人員”不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。

　　4、業(yè)務獨立(P173)

　　發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。

　　5、高層管理人員(P173)

　　發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員符合法律、行政法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的任職資格，而且不得有：

　　(1)被中國證監(jiān)會采取證券市場禁入措施尚在禁入期的;

　　(2)最近36個月內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰，或者最近12個月內(nèi)受到證券交易所公開譴責;

　　(3)因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或者涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查，尚未有明確結論意見。

　　【解釋】考生應注意《公司法》中關于董事、監(jiān)事和高級管理人員的任職條件和獨立董事的任職條件。

　　6、違規(guī)擔保(P173)

　　發(fā)行人不存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)進行違規(guī)擔保的情形。

　　【解釋】公司為股東、實際控制人提供擔保的，應當由股東大會作出決議。

　　7、資金占用(P173)

　　發(fā)行人不得有資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務、代墊款項或者其他方式占用的情形。

　　8、持續(xù)盈利能力(P174)

　　影響發(fā)行人持續(xù)盈利能力的情形，包括但不限于：

　　(1)發(fā)行人最近1個會計年度的營業(yè)收入或凈利潤對關聯(lián)方或者存在重大不確定性的客戶存在重大依賴。

　　(2)發(fā)行人最近1個會計年度的凈利潤主要來自合并財務報表范圍以外的投資收益。

　　9、財務管理規(guī)范(P174)

　　由注冊會計師出具了“無保留意見的審計報告”。

　　10、財務指標(P174)

　　(1)最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣3000萬元，凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后較低者為計算依據(jù)。

　　(2)最近3個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計超過人民幣5000萬元;或者最近3個會計年度營業(yè)收入累計超過人民幣3億元。

　　(3)發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000萬元。

　　(4)最近一期期末無形資產(chǎn)(扣除土地使用權、水面養(yǎng)殖權和采礦權等后)占凈資產(chǎn)的比例不高于20%。

　　(5)最近一期期末不存在未彌補虧損。

　　發(fā)行人不存在重大償債風險，不存在影響持續(xù)經(jīng)營的擔保、訴訟以及仲裁等重大或有事項。

　　12、募集資金用途(P174)

　　募集資金原則上應當用于主營業(yè)務。除金融類企業(yè)外，募集資金使用項目不得為持有交易性金融資產(chǎn)和可供出售的金融資產(chǎn)、借予他人、委托理財?shù)蓉攧招酝顿Y，不得直接或者間接投資于以買賣有價證券為主要業(yè)務的公司。

　　13、法定障礙(P175)

　　(1)最近36個月內(nèi)未經(jīng)法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券;或者有關違法行為雖然發(fā)生在36個月前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)。

　　(2)最近36個月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重。

　　(3)最近36個月內(nèi)曾向中國證監(jiān)會提出發(fā)行申請，但報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏;或者不符合發(fā)行條件以欺騙手段騙取發(fā)行核準;或者以不正當手段干擾中國證監(jiān)會及其發(fā)行審核委員會審核工作;或者偽造、變造發(fā)行人或其董事、監(jiān)事、高級管理人員的簽字、蓋章。

　　(4)本次報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

　　(5)涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見。

　　(6)嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形。

　　14、招股說明書中引用的財務報表在其最近一期截止日后6個月內(nèi)有效。特別情況下發(fā)行人可申請適當延長，但至多不超過1個月。(P200)

　　【解釋】公司2010年5月申請首發(fā)，至少應提供截止日為2009年12月31日的財務會計報告。

　　11、不存在重大償債風險(P174)

　　【例題?多選題】某股份有限公司擬公開發(fā)行股票并上市。根據(jù)證券法律制度的有關規(guī)定，下列各項中，符合公司首次公開發(fā)行股票并上市的條件的有( )。(2007年)

　　A、公司發(fā)行股票前股本總額為人民幣6000萬元

　　B、公司上一年度嚴重違反環(huán)境保護管理法規(guī)受到罰款的行政處罰

　　C、公司最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計為人民幣4000萬元

　　D、公司最近1個會計年度的凈利潤主要來自合并財務報表范圍以外的投資收益

　　【答案】AC

　　【解析】(1)選項A：發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000萬元;(2)選項B：最近36個月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重的，屬于法定障礙;(3)選項C：最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣3000萬元;(4)選項D：發(fā)行人最近1個會計年度的凈利潤主要來自合并財務報表范圍以外的投資收益，屬于法定障礙。

　　(二)在創(chuàng)業(yè)板上市的公司首次公開發(fā)行股票的條件(2010年新增)(P175-176)

　　1、發(fā)行人是依法設立且持續(xù)經(jīng)營三年以上的股份有限公司;有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責任公司成立之日起計算。

　　2、最近2年連續(xù)盈利，最近2年凈利潤累計不少于1000萬元，且持續(xù)增長;或者最近1年盈利，且凈利潤不少于500萬元，最近1年營業(yè)收入不少于5000萬元，最近2年營業(yè)收入增長率均不低于30%;凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后孰低者為計算依據(jù)。

　　3、最近一期末凈資產(chǎn)不少于2000萬元，且不存在未彌補虧損。

　　4、發(fā)行后股本總額不少于3000萬元。

　　5、發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財產(chǎn)權轉移手續(xù)己辦理完畢;發(fā)行人的主要資產(chǎn)不存在重大權屬糾紛。

　　6、發(fā)行人應當主要經(jīng)營一種業(yè)務，其生產(chǎn)經(jīng)營活動符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策及環(huán)境保護政策。

　　7、發(fā)行人最近2年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。

　　8、發(fā)行人應當具有持續(xù)盈利能力，不存在下列情形：

　　(1)發(fā)行人的經(jīng)營模式、產(chǎn)品或服務的品種結構已經(jīng)或者將發(fā)生重大變化，并對發(fā)行人的持續(xù)盈利能力構成重大不利影響;

　　(2)發(fā)行人的行業(yè)地位或發(fā)行人所處行業(yè)的經(jīng)營環(huán)境已經(jīng)或者將發(fā)生重大變化，并對發(fā)行人的持續(xù)盈利能力構成重大不利影響;

　　(3)發(fā)行人在用的商標、專利、專有技術、特許經(jīng)營權等重要資產(chǎn)或者技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險;

　　(4)發(fā)行人最近1年的營業(yè)收入或凈利潤對關聯(lián)方或者有重大不確定性的客戶存在重大依賴;

　　(5)發(fā)行人最近1年的凈利潤主要來自合并財務報表范圍以外的投資收益;

　　(6)其他可能對發(fā)行人持續(xù)盈利能力構成重大不利影響的情形。 

　　9、發(fā)行人依法納稅，享受的各項稅收優(yōu)惠符合相關法律法規(guī)的規(guī)定;發(fā)行人的經(jīng)營成果對稅收優(yōu)惠不存在嚴重依賴。發(fā)行人不存在重大償債風險，不存在影響持續(xù)經(jīng)營的擔保、訴訟以及仲裁等重大或有事項。

　　10、發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份不存在重大權屬糾紛。

　　11、發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力;與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯(lián)交易;發(fā)行人具有完善的公司治理結構，依法建立健全股東大會、董事會、監(jiān)事會以及獨立董事、董事會秘書、審計委員會制度，相關機構和人員能夠依法履行職責。

　　12、發(fā)行人會計基礎工作規(guī)范，財務報表的編制符合企業(yè)會計準則和相關會計制度的規(guī)定，在所有重大方面公允地反映了發(fā)行人的財務狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量，并由注冊會計師出具無保留意見的審計報告;發(fā)行人內(nèi)部控制制度健全且被有效執(zhí)行，能夠合理保證公司財務報告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營的合法性、營運的效率與效果，并由注冊會計師出具無保留結論的內(nèi)部控制鑒證報告;發(fā)行人具有嚴格的資金管理制度，不存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務、代墊款項或者其他方式占用的情形。

　　13、發(fā)行人的公司章程已明確對外擔保的審批權限和審議程序，不存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)進行違規(guī)擔保的情形。

　　14、發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員具備法律、行政法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的資格，了解股票發(fā)行上市相關法律法規(guī)，知悉上市公司及其董事、監(jiān)事和高級管理人員的法定義務和責任，且不存在下列情形：

　　(1)被中國證監(jiān)會采取證券市場禁入措施尚在禁入期的;

　　(2)最近3年內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰，或者最近1年內(nèi)受到證券交易所公開譴責的;

　　(3)因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或者涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查，尚未有明確結論意見的。

　　15、發(fā)行人及其控股股東、實際控制人最近3年內(nèi)不存在損害投資者合法權益和社會公共利益的重大違法行為;發(fā)行人及其控股股東、實際控制人最近3年內(nèi)不存在未經(jīng)法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，或者有關違法行為雖然發(fā)生在3年前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)的情形。

　　16、發(fā)行人募集資金應當用于主營業(yè)務，并有明確的用途。募集資金數(shù)額和投資項目應當與發(fā)行人現(xiàn)有生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、財務狀況、技術水平和管理能力等相適應。發(fā)行人應當建立募集資金專項存儲制度，募集資金應當存放于董事會決定的專項賬戶。

首次公開發(fā)行股票的條件

　　(三)證券的承銷(P178)

　　【解釋】證券的承銷適用于股票和公司債券的發(fā)行。

　　1、向不特定對象公開發(fā)行的證券票面總值超過人民幣5000萬元的，應當由承銷團承銷。

　　2、證券的代銷、包銷期限最長不得超過90日。

　　3、證券公司在代銷、包銷期內(nèi)，對所代銷、包銷的證券應當保證先行出售給認購人，證券公司不得為本公司預留所代銷的證券和預先購入并留存所包銷的證券。

　　4、股票發(fā)行采用代銷方式，代銷期限屆滿，向投資者出售的股票數(shù)量未達到擬公開發(fā)行股票數(shù)量“70%”的，為發(fā)行失敗;發(fā)行人應當按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息返還股票認購人。

　　二、上市公司增發(fā)股票

　　(一)上市公司增發(fā)股票的一般條件(10條)(P179-180)

　　1、現(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級管理人員具備任職資格，不存在違反《公司法》第148條、第149條規(guī)定的行為，且最近36個月內(nèi)未受到過中國證監(jiān)會的行政處罰、最近12個月內(nèi)未受到過證券交易所的公開譴責。

　　【《公司法》第148條】董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。

　　【《公司法》第149條】董事、高級管理人員不得有下列行為(包括但不限于)：(1)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易;(2)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。

　　2、最近12個月內(nèi)不存在違規(guī)對外提供擔保的行為。

　　【相關鏈接】應由股東大會審批的對外擔保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔保包括：(1)上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，達到或者超過最近一期經(jīng)審計“凈資產(chǎn)”50%以后提供的任何擔保;(2)上市公司的對外擔�？傤~，達到或者超過最近一期經(jīng)審計“總資產(chǎn)”的30%以后提供的任何擔保;(3)為借款后資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象提供的擔保;(4)單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保;(5)上市公司對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保。

　　【解釋1】上市公司的對外擔保總額，達到或者超過最近一期經(jīng)審計“總資產(chǎn)”的30%以后提供的任何擔保，屬于股東大會的特別決議，應當由出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

　　【解釋2】上市公司對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保，必須由股東大會作出決議。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。

　　【解釋3】首發(fā)股票只要存在違規(guī)擔保即構成法定障礙，但增發(fā)股票只要求“最近12個月內(nèi)”不存在違規(guī)擔保。

　　3、上市公司最近3個會計年度連續(xù)盈利，扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比，以低者作為計算依據(jù)。

　　4、高級管理人員和核心技術人員穩(wěn)定，最近12個月內(nèi)未發(fā)生重大不利變化。

　　【在主板和中小板首發(fā)股票】發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。

　　【在創(chuàng)業(yè)板首發(fā)股票】發(fā)行人最近2年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。

　　5、最近24個月內(nèi)曾公開發(fā)行證券的，不存在發(fā)行當年營業(yè)利潤比上年下降50%以上的情形。

　　6、最近3年及最近一期財務報表未被注冊會計師出具保留意見、否定意見或無法表示意見的審計報告;被注冊會計師出具帶強調(diào)事項段的無保留意見審計報告的，所涉及的事項對發(fā)行人無重大不利影響或者在發(fā)行前重大不利影響已經(jīng)消除。

　　【首發(fā)股票】發(fā)行人的內(nèi)部控制由注冊會計師出具了無保留結論的內(nèi)部控制鑒證報告，財務報表由注冊會計師出具了無保留意見的審計報告。

　　7、(2010年重大調(diào)整)最近3年以現(xiàn)金方式累計分配的利潤不少于最近3年實現(xiàn)的年均可分配利潤的30%。

　　【解釋】根據(jù)中國證監(jiān)會于2008年10月9日公布并實施的《關于修改上市公司現(xiàn)金分紅若干規(guī)定的決定》，最近3年以現(xiàn)金方式累計分配的利潤不少于最近3年實現(xiàn)的年均可分配利潤的30%(原規(guī)定為20%)。該決定同時規(guī)定，上市公司可以進行中期現(xiàn)金分紅。

　　8、本次募集資金使用項目不得為持有交易性金融資產(chǎn)和可供出售的金融資產(chǎn)、借予他人、委托理財?shù)蓉攧招酝顿Y，不得直接或間接投資于以買賣有價證券為主要業(yè)務的公司。

　　【首發(fā)股票】募集資金原則上應當用于主營業(yè)務。除金融類企業(yè)外，募集資金使用項目不得為持有交易性金融資產(chǎn)和可供出售的金融資產(chǎn)、借予他人、委托理財?shù)蓉攧招酝顿Y，不得直接或者間接投資于以買賣有價證券為主要業(yè)務的公司。

　　9、上市公司不存在下列行為(包括但不限于)：

　　(1)擅自改變前次公開發(fā)行證券募集資金的用途而未作糾正;

　　(2)上市公司最近12個月內(nèi)受到過證券交易所的公開譴責;

　　(3)上市公司及其控股股東或實際控制人最近12個月內(nèi)存在未履行向投資者作出的公開承諾的行為;

　　(4)上市公司或其現(xiàn)任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查;

　　(5)存在違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關法律、行政法規(guī)或規(guī)章，受到行政處罰且情節(jié)嚴重，或者受到刑事處罰的行為。

　　10、股東大會就增發(fā)事項作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。(P182)

　　(二)配股條件：10+3

　　上市公司配股除了應滿足增發(fā)股票的一般條件，還應當符合以下條件：

　　1、擬配售股份數(shù)量不超過本次配售股份前股本總額的30%。

　　2、控股股東應當在股東大會召開前公開承諾認配股份的數(shù)量。

　　3、采用代銷方式發(fā)行。控股股東不履行認配股份的承諾，或者代銷期限屆滿，原股東認購股票的數(shù)量未達到擬配售數(shù)量70%的，發(fā)行人應當按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息返還已經(jīng)認購的股東。

　　【例題?多選題】某上市公司擬向原股東配售股份。根據(jù)證券法律制度的規(guī)定，下列各項中，符合配股條件的有( )。

　　A、擬配售股份數(shù)量為本次配售股份前股本總額的25%

　　B、上市公司最近6個月存在違規(guī)提供擔保的行為

　　C、上市公司最近3年以現(xiàn)金方式累計分配的利潤為最近3年實現(xiàn)的年均可分配利潤的32%

　　D、上市公司現(xiàn)任董事因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查

　　【答案】AC

　　【解析】(1)選項A：擬配售股份數(shù)量不超過本次配售股份前股本總額的30%;(2)選項B：上市公司最近12個月內(nèi)不存在違規(guī)對外提供擔保的行為;(3)選項C：最近3年以現(xiàn)金方式累計分配的利潤不少于最近3年實現(xiàn)的年均可分配利潤的30%;(4)選項D：上市公司或其現(xiàn)任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查的，屬于法定障礙。

　　(三)增發(fā)條件(2007年綜合題)：10+3

　　上市公司增發(fā)除了應滿足增發(fā)股票的一般條件，還應當符合以下條件：

　　1、最近3個會計年度加權平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于6%，扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比，以低者作為加權平均凈資產(chǎn)收益率的計算依據(jù)。

　　2、除金融類企業(yè)外，最近一期期末不存在持有金額較大的交易性金融資產(chǎn)和可供出售的金融資產(chǎn)、借予他人款項、委托理財?shù)蓉攧招酝顿Y的情形。

　　3、發(fā)行價格應不低于公告招股意向書前20個交易日公司股票均價或前一個交易日的均價。

　　【例題?多選題】某非金融類上市公司擬向不特定對象公開募集股份。根據(jù)證券法律制度的規(guī)定，下列各項中，符合增發(fā)條件的有( )。

　　A、最近3個會計年度加權平均凈資產(chǎn)收益率平均為5%

　　B、發(fā)行價格為公告招股意向書前20個交易日公司股票均價的120%

　　C、上市公司最近3年以現(xiàn)金方式累計分配的利潤為最近3年實現(xiàn)的年均可分配利潤的35%

　　D、上市公司擅自改變前次公開發(fā)行證券募集資金的用途而未作糾正

　　【答案】BC

　　【解析】(1)選項A：最近3個會計年度加權平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于6%;(2)選項B：發(fā)行價格應不低于公告招股意向書前20個交易日公司股票均價或前一個交易日的均價;(3)選項C：最近3年以現(xiàn)金方式累計分配的利潤不少于最近3年實現(xiàn)的年均可分配利潤的30%;(4)選項D：擅自改變前次公開發(fā)行證券募集資金的用途而未作糾正，屬于法定障礙。